Usługi hurtowe jako dodatkowe źródło przychodu

Większość przedsiębiorców telekomunikacyjnych rozpoczyna swoją działalność z myślą o świadczeniu usług telekomunikacyjnych na rynku usług detalicznych. Z czasem okazuje się jednak, że budowana przez wiele lat sieć oraz infrastruktura telekomunikacyjna, może stanowić przedmiot obrotu i być współdzielona z innymi operatorami telekomunikacyjnymi w modelu hurtowym.

Na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne, przedsiębiorca telekomunikacyjny ma obowiązek umożliwienia innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym dostępu telekomunikacyjnego, między innymi poprzez:

• korzystanie z urządzeń telekomunikacyjnych lub udogodnień towarzyszących;
• świadczenie usług polegających na dostępie do budynków i infrastruktury telekomunikacyjnej;
• świadczenie usług polegających na dostępie do elementów sieci oraz dostępie do lokalnej pętli abonenckiej.

Współkorzystanie z sieci może z jednej strony polegać więc na korzystaniu z urządzeń pasywnych (na przykład kablach w budynkach wielorodzinnych) lub na korzystaniu z urządzeń aktywnych, zapewniających świadczenie usług dostępu do sieci typu BSA czy LLU. Zgodnie z raportem o stanie rynku telekomunikacyjnego w Polsce z 2021 r., długość relacyjnych przebiegów własnych linii wyniosła 427 tys. kilometrów na dzień 31 grudnia 2021 r. (wartość szacowana), a panujący na rynku trend udostępniania sieci światłowodowych w modelu hurtowym na rzecz innych operatorów, zwiększył liczbę przedsiębiorców świadczących usługi w trybie BSA o prawie 40%.

Obecnie w modelu hurtowym usługi świadczą nie tylko główni dostawcy usług hurtowych jak Orange Polska SA, a coraz więcej współprac międzyoperatorskich można zaobserwować na rynkach lokalnych. Operatorzy ISP przestają konkurować i rezygnują z budowania tzw. „nakładek”, widząc że wejście w model hurtowy może być bardziej opłacalne. Operatorzy, którzy zdecydowali się na współpracę w modelu hurtowym jako operatorzy udostępniający, wysycają sieci końcówkami z migracji klientów. Operator korzystający nie ponosi zbędnych kosztów budowy sieci, optymalizując cały proces inwestycyjny praktycznie do kosztu zawarcia umowy w modelu hurtowym oraz kosztu uruchomienia usługi u klientów.

Czy operator ma pełną dowolność w formułowaniu oferty o świadczenie usług hurtowych?

Należy podkreślić, że jak na razie Prezes UKE ma realny wpływ na kształt ofert dostępowych (w tym ceny lub zasad jej obliczania) do zasobów dużych przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku usług telekomunikacyjnych (np. decyzje ramowe wydawane wobec Orange Polska SA czy decyzje ramowe dotyczące dostępu do kabli telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych wydane wobec 6 operatorów – między innymi Netii SA czy UPC Polska sp. z o.o.).

Zasady dostępu hurtowego określono także dość szczegółowo dla beneficjentów Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa w ramach działania 1.1. na lata 2014-2020 (POPC), przy czym zasady te stanowią wyłącznie rekomendację i mają one ułatwić beneficjentom POPC opracowanie własnej oferty hurtowej. Ostatecznie warunki dostępu hurtowego do sieci wybudowanej w ramach konkursu POPC są zatwierdzane przez Prezesa UKE.

Czy to oznacza, że operator udostępniający sieć może kształtować własną ofertę hurtową w sposób całkowicie dowolny, o ile nie jest adresatem decyzji ramowej określającej warunki zapewnienia dostępu hurtowego lub nie jest beneficjentem programu unijnego?

Niezależnie od tego z jakich środków została sfinansowana budowa sieci, dostęp hurtowy ma zapewniać niedyskryminujące warunki dostępowe oraz sprzyjać rozwojowi konkurencyjnego rynku usług telekomunikacyjnych. Kryterium zapewnienia niedyskryminujących warunków dostępowych oznacza, w odniesieniu do przedsiębiorcy udostępniającego, nakaz jednakowego traktowania przedsiębiorców ubiegających się o dostęp hurtowy w podobnych okolicznościach. Warunki cenowe z ofert hurtowych powinny stwarzać operatorom korzystającym możliwość kształtowania konkurencyjnej oferty na rynku detalicznym. Cena za usługi hurtowe nie może być zatem zbyt wysoka w porównaniu do opłaty za usługi detaliczne świadczone przez operatora udostępniającego – taka oferta nie obroni się w postępowaniu przed Prezesem UKE czy na etapie postępowania sądowego przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów.

W przypadku udostępniania sieci, formalnie nie jest wymagane stosowanie testu zawężenia marży (tak jak w przypadku sieci wybudowanych z dotacji publicznych), wciąż jednak operator udostępniający musi pamiętać o zapewnieniu niedyskryminujących warunków. Operator udostępniający może zatem już na etapie formułowania oferty, przeprowadzić samodzielnie test zawężenia marży i posiłkować się nim w przypadku wystąpienia wątpliwości co do zasadności stosowanych cen na poziomie hurtowym. Testowi zawężenia marży towarzyszyć może także analiza porównawcza cen stosowanych przez innych dostawców hurtowych – przy uwzględnieniu jednak takich czynników jak topologia sieci czy zagęszczenie ludności.

Co istotne, niejednokrotnie operatorzy optymalizują własną działalność poprzez rozdzielenie elementu obsługi sieci oraz elementu usługowego do dwóch odrębnych podmiotów. Jeden z tych podmiotów staje się dostawcą sieci, a drugi dostawcą samej usługi. Przy tego rodzaju optymalizacjach, należy pamiętać, że podmiot świadczący usługi telekomunikacyjne dla użytkowników końcowych musi posiadać tytuł prawny do sieci wykorzystywanej do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Pomiędzy tymi dwoma podmiotami powinna zostać zawarta umowa umożliwiająca korzystanie z sieci jak np. umowa BSA.  Ponadto, jeżeli te podmioty są ze sobą powiązane to warunki cenowe w umowach hurtowych powinny być ustalane na podstawie warunków rynkowych. Podmioty powiązane to w szczególności:

1. podmioty, z których jeden podmiot wywiera znaczący wpływ na co najmniej jeden inny podmiot;
2. podmioty, na które wywiera znaczący wpływ ten sam podmiot lub małżonek albo krewny do drugiego stopnia osoby fizycznej wywierającej znaczący wpływ na co najmniej jeden podmiot;
3. spółki niemające osobowości prawnej i ich wspólnicy;
4. spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne oraz ich komplementariusze;
5. spółki jawne, w których wspólnikami nie są wyłącznie osoby fizyczne oraz nie zostanie złożona przez spółkę informacja o udziale w zyskach;
6. podatnicy i ich zagraniczny zakład.

Na co zwrócić szczególną uwagę przy negocjowaniu umów o dostęp hurtowy?

Przed podpisaniem umowy, istotne jest dokładne przeanalizowanie warunków świadczenia usług hurtowych. Umowa o dostęp hurtowy powinna szczegółowo określać zasady korzystania z zasobów, w tym jeśli umowa dotyczy usług BSA, ważne jest dokładne opisanie zasad uruchomienia usług – tj. przyjmowania zamówień, godzin ich przyjmowania oraz wskazania okresu czasowego i ilościowego ich obsługi. Szczegółowe opisanie w umowie procesu obsługi zamówień związanych z usługą BSA jest moim zdaniem kluczowe dla powodzenia całego przedsięwzięcia uwolnienia sieci.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę na wszelkie zapisy ograniczające zbywanie sieci czy jej obciążanie w trakcie trwania współpracy stron. Z punktu widzenia operatora korzystającego istotne jest bowiem zapewnienie ciągłości świadczenia usług detalicznych. Zapisy te jednak nie powinny blokować działań operatora udostępniającego, w tym pozyskiwania zewnętrznego finansowania. Niejednokrotnie, warunkiem udzielania pożyczek czy kredytów jest ustanowienie zastawu rejestrowego na sieci, której budowę lub modernizację, podmiot zewnętrzny finansuje. Jeżeli zapisy w umowach o dostęp hurtowy będą w jakikolwiek sposób ograniczać obciążanie sieci, to w efekcie spowodują wykluczenie operatora udostępniającego z ubiegania się o zewnętrzne finansowanie, blokując rozwój prowadzonej działalności. Umowa nie powinna także ograniczać zbywania sieci na rzecz podmiotów trzecich – w dłuższej perspektywie wszelkie zapisy o prawie pierwokupu sieci przez operatora korzystającego mogą wydłużyć znacząco proces sprzedaży sieci, a nawet doprowadzić do odstąpienia od inwestycji przez inwestorów. Mając na względzie obecną sytuację ekonomiczną, w umowie warto także zabezpieczyć kwestię zmiany ceny poprzez zawarcie odpowiedniej klauzuli waloryzacyjnej.

Podsumowując, świadczenie usług w modelu hurtowym może przynieść wiele korzyści, począwszy od korzyści finansowych, a skończywszy na korzyściach związanych z usprawnieniem procesów organizacyjnych w przedsiębiorstwie. Do uwolnienia sieci należy jednak przygotować się pod kątem prawnym i zabezpieczyć się w umowie o dostęp hurtowy, przede wszystkim przed blokowaniem dalszych inwestycji w sieć.