Zjawisko zawężenia marży jako potencjalny „deal breaker” w umowach o dostęp hurtowy

Usługi hurtowe, w tym usługi BSA, z pewnością dla wielu przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zarówno dla dzierżawiących, jak i dzierżawców, mogą być sposobem na szybki rozwój działalności. To wszystko zależy od wielu czynników, np. od zasięgu czy lokalizacji sieci danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Margin squeeze

Należy pamiętać, że z punktu widzenia wydzierżawiających świadczenie usługi BSA na rzecz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest ograniczone koniecznością stosowania niedyskryminacyjnych zasad dostępu w związku z usługą BSA. Podkreślenia wymaga, że konieczność stosowania tych zasad dotyczy zarówno sieci wybudowanej ze środków publicznych, sieci udostępnianych w ramach oferty ramowej, jak również sieci, która nie została wybudowana (kupiona) ze środków publicznych ani nie jest udostępniana na warunkach wynikających z oferty ramowej. Trzeba wskazać, że procedura stosowania tych zasad kształtuje się różnie, w zależności od „pochodzenia” sieci. Zapewnienie niedyskryminujących warunków dostępu, w tym warunków cenowych, jest jedną z dyrektyw i kryterium uznania warunków dostępu hurtowego za niedyskryminujący.

W przypadku sieci wybudowanej ze środków publicznych, wydzierżawiający, na mocy art. 27 ust. 6 pkt 1) ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (tzw. megaustawa), jest zobowiązany do stosowania niedyskryminacyjnych warunków dostępu do sieci, a zgodnie z procedurami określającym sposób przyznania środków publicznych, pozostaje on zobowiązany w ramach stosowania niedyskryminacyjnych warunków do wykonania tzw. Testu Zawężenia Marży (ang. Margin Squeeze Test), tj. weryfikacji wysokości opłaty hurtowej za usługę BSA, pod kątem możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi detalicznej konkurencyjnej przez dzierżawcę, w stosunku do cen detalicznych ofertowanych przez wydzierżawiającego. Celem jest zapobieżenie sytuacji, w której opłaty za usługę BSA są zbyt wysokie w porównaniu do opłaty za usługi detaliczne dzierżawcy.

Wynik tego testu wraz z pozostałą dokumentacją w sprawie zostaje przedstawiony do zaakceptowania Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Należy podkreślić, że w przypadku, w którym co prawda doszło do akceptacji wyników testu przez Prezesa UKE, ale na skutek nowych okoliczności z czasem dochodzi do sytuacji, w której opłaty za usługę BSA są zbyt wysokie dla dzierżawcy, na jego wniosek Prezes UKE może przeprowadzić kolejny taki test. Gdy wynik będzie negatywny, to Prezes UKE zobowiąże wydzierżawiającego do zmiany warunków umowy.

Podobnie wygląda sytuacja, w której dochodzi do wydzierżawienia sieci w ramach oferty ramowej – wydzierżawiający jest zobowiązany do stosowania niedyskryminacyjnych warunków dostępu do sieci, a Prezes UKE, w drodze decyzji, może zobowiązać wydzierżawiającego do dokonywania cyklicznych Testów Zawężenia Marży.

A co z siecią prywatną?

W przypadku, gdy sieć nie została wybudowana ze środków publicznych, ani nie jest udostępniana w ramach oferty ramowej, proces udostępniania jest bardziej swobodny dla stron. Wydzierżawiający nie jest zobowiązany do formalnego stosowania Testu Zawężenia Marży, jednakże musi przy ustalaniu ceny za dostęp kierować się zasadą niedyskryminacji. W przypadku braku konsensu stron przy zawarciu umowy o świadczenie usługi BSA, np. z uwagi na zbyt wysokie opłaty, potencjalny dzierżawca może wystąpić do Prezesa UKE o wydanie decyzji dostępowej do sieci wydzierżawiającego.

W przypadku, w którym powodem braku porozumienia są zbyt wysokie opłaty za usługę BSA, Prezes UKE w pierwszej kolejności będzie badać czy zaproponowane przez wydzierżawiającego warunki nie są dyskryminujące dla dzierżawcy.

W takiej sytuacji wydzierżawiający, w toku konstruowania oferty, może sam dokonać Testu Zawężenia Marży, którego wynik wykaże, iż zaproponowane warunki nie naruszają zasady niedyskryminacji. W razie sporu pomiędzy operatorami, wydzierżawiający może posiłkować się wynikami takiego Testu Zawężenia Marży.

Ustalenia warunków cenowych można dokonać poprzez porównanie ofert innych wydzierżawiających sieć na zasadzie BSA. Jednocześnie przy ustalaniu cennika, należałoby brać pod uwagę takie czynniki jak:

• skala działalności,
• topologię sieci wydzierżawiającego,
• zagęszczenia ludności w obszarze prowadzenia działalności przez wydzierżawiającego.

Podsumowując, w toku konstruowania oferty BSA konieczne jest ustalenie stosownych warunków cenowych, tak aby nie narazić się na ewentualne zarzuty występowania zjawiska zawężenia marży oraz obronić przed UKE stosowane przez siebie stawki cenowe.