Jak nadawcy powinni wykonywać obowiązek udostępnienia programów must carry – must offer?

Ustawa o radiofonii i telewizji nakłada na nadawców programów telewizyjnych wskazanych w jej art. 43 ust. 1 obowiązek ich nieodpłatnego rozpowszechniania. Z powinnością nadawców związany jest obowiązek operatorów świadczących usługi telewizji, dotyczący rozprowadzania tych programów, nazywanych programami must carry – must offer, to jest oferowania ich abonentom w ramach pakietów telewizyjnych. Niestety, nadawcy powszechnie stosują praktyki niezgodne z ustawą o radiofonii i telewizji, przedstawiając operatorom projekty umów licencyjnych na reemisję programów must carry – must offer naruszające zastrzeżone przepisami tego aktu prawnego warunki ich rozprowadzania. W tym artykule pragniemy przybliżyć Państwu, jak prawidłowo powinna przebiegać realizacja obowiązku nałożonego na nadawców programów must carry – must offer.

Obowiązek wyrażenia zgody przez nadawcę przed udostępnieniem programów abonentom

Obowiązkiem powszechnego, nieodpłatnego reemitowania objętych jest siedem programów telewizyjnych: TVP1, TVP2, właściwy dla obszaru, na którym operator prowadzi działalność regionalny program telewizyjny TVP (TVP3), TVN, TV4, Polsat oraz TV Puls. Realizacja tej powinności przez operatora jest uzależniona od udostępnienia mu programów must carry – must offer przez ich nadawców. Uzyskanie zgody nadawcy na korzystanie z nadań programu w prowadzonej przez operatora działalności gospodarczej powinno poprzedzać udostępnienie tych programów abonentom. Sam obowiązek dostarczania programów must carry – must offer nałożony na nadawców i operatorów, nie zwalnia operatora z uzyskania od nadawców zgody na reemisję. Brak takiej zgody rodzi ryzyko uznania, że operator nie legitymuje się prawem do korzystania z nadań programów na gruncie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a tym samym narusza prawa pokrewne do nadań programów.

Termin na udzielenie zgody przez nadawcę i konsekwencje jego niedochowania

Nadawca programu must carry – must offer jest zobowiązany udostępnić go operatorowi w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Zastrzeżenie stosunkowo krótkiego terminu na udzielenie operatorowi dostępu do wnioskowanego programu stanowi potwierdzenie intencji ustawodawcy, jaką było zapewnienie operatorowi możliwości szybkiej, bezwarunkowej realizacji nałożonego na niego obowiązku rozprowadzania programów must carry – must offer. Operator powinien móc zacząć świadczyć abonentom usługi telewizji z wykorzystaniem danego programu telewizyjnego niezwłocznie po upływie tego terminu. Najczęściej jednak nadawcy nie wywiązują się z nałożonego na nich ustawą obowiązku, wyrażając zgodę po upływie 14 dni od złożenia wniosku przez operatora lub przedstawiając projekt umowy licencyjnej na reemisję, nieodpowiadający warunkom określonym w ustawie o radiofonii i telewizji, a tym samym wymagający dodatkowych negocjacji.

W przypadku, gdy nadawca nie wykonuje swojego obowiązku, operator ma możliwość złożenia wniosku do Przewodniczącego KRRiT o wezwanie opieszałego nadawcy do złożenia wyjaśnień i zobowiązanie go do wyrażenia zgody na rozprowadzanie danego programu must carry – must offer. Dalsze niewykonywanie przez nadawcę obowiązków udostępnienia operatorowi programów must carry – must offer wiąże się z możliwością nałożenia na taki podmiot kary pieniężnej przez Przewodniczącego KRRiT.

Nieodpłatna i bezwarunkowa zgoda nadawcy na rozprowadzanie programów must carry – must offer

Nadawca, który rozpowszechnia program must carry – must offer nie może odmówić operatorowi zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może jej uzależnić od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania. Oznacza to, że obowiązek określony w art. 43 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji zostaje przez nadawcę wypełniony wyłącznie w przypadku rzeczywistej nieodpłatności udostępnienia programu must carry – must offer operatorowi.

Zgoda na rozprowadzanie programu must carry – must offer powinna zostać udzielona operatorowi niezależnie od stosowanej przez niego technologii dostarczania usług telewizji abonentom, a więc także w odniesieniu do nowoczesnych usług telewizji, takich jak IPTV czy OTT. Potwierdzają to kolejne stanowiska KRRIT, w tym wydane w dniu 27 stycznia 2022 roku. Nie znajdują podstaw prawnych jakiekolwiek ograniczenia stosowane w tym względzie przez nadawców, odmawiających operatorom rozprowadzania programów telewizyjnych z wykorzystaniem protokołu IP lub w otwartej sieci Internet.

Przykłady postanowień umów licencyjnych niezgodnych z ustawą o radiofonii i telewizji

• udostępnianie programów must carry – must offer w ramach tzw. paczki programów bezpłatnych

Najczęściej stosowanym przez nadawców programów must carry – must offer zabiegiem jest udostępnianie tych programów w ramach pakietu programów bezpłatnych. Ze względu na przewidzianą przepisami ustawy o radiofonii i telewizji nieodpłatność rozpowszechniania programów must carry – must offer, taki zapis umowny wydaje się zgodny z jej przepisami. Jednakże, ze względu na fakt, że udostępnianie zarówno operatorom przez nadawców, jak i abonentom przez operatorów programów must carry – must offer podlega odrębnej regulacji, nadawca nie ma względem nich uprawnień do narzucenia operatorowi takich warunków, jakie mogą być stosowane przy udostępnianiu programów bezpłatnych (tzw. free-to-air).

• ukryte opłaty warunkujące rozprowadzanie programów must carry – must offer

Możliwość rozprowadzania programów must carry – must offer nie może być warunkowana uiszczeniem przez operatora nie tylko opłaty licencyjnej, ale też opłat jednorazowych np. opłaty za aktywację sprzętu dekodującego sygnał danego programu. Najczęściej takie postanowienia umowne pojawiają się w przypadku oferowania przez nadawców tych programów w ramach pakietu programów bezpłatnych. Wówczas konieczne jest wyodrębnienie postanowień dotyczących programów must carry – must offer do osobnego porozumienia lub wyraźne wskazanie, że wszelkie zapisy dotyczące odpłatności w związku z udostępnieniem przez nadawcę programów telewizyjnych nie mają zastosowania do programów must carry – must offer.

• czasowe ograniczenie zgody na rozprowadzanie programów must carry – must offer

Projekty umów licencyjnych na reemisję programów must carry – must offer często zawierają postanowienia określające przedział czasowy, w którym ma obowiązywać umowa między operatorem a nadawcą. Takie zastrzeżenia nie mają podstaw prawnych, a jedynie stwarzają nadawcy możliwość zmiany wzorców umownych po upływie okresu obowiązywania umowy, co wiąże się z koniecznością dostosowania do nich oferty operatora oraz dodatkowymi kosztami po jego stronie. Powoduje to również, że wraz z upływem oznaczonego w umowie okresu, operator ponownie musi ubiegać się o uzyskanie zgody na rozprowadzanie programów must carry – must offer, która zgodnie z ustawą o radiofonii i telewizji nie powinna być w żaden sposób ograniczona, także w wymiarze czasowym.

• obowiązek umieszczania programów must carry – must offer na konkretnej pozycji EPG

Postanowieniem umownym, niezgodnym z ustawą o radiofonii i telewizji jest wprowadzenie obowiązku przyporządkowania danym programom must carry – must offer określonych przez nadawcę numerów w ramach elektronicznego przewodnika po programach (EPG). Jego realizacja może polegać na umieszczeniu programu w oznaczonym przez nadawcę przedziale (np. w pierwszej 20-stce programów) lub poprzez przydzielenie programowi konkretnego numeru. Jednakże, w związku ze zmianami wprowadzonymi w brzmieniu ustawy o radiofonii i telewizji przepisami ustawy o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej, nadawcom nie przysługuje uprawnienie do określania pozycji w ramach EPG w odniesieniu do programów must carry – must offer. Tak poczynione zastrzeżenie w umowie licencyjnej nadmiernie ingeruje w sposób wykonywania przez operatora działalności gospodarczej poprzez wpływ na kształt kierowanej do abonentów oferty.

• zakaz świadczenia abonentom usług dodatkowych, w tym usługi nagrywania

Projekty przedstawianych przez nadawców programów must carry – must offer umów często zawierają postanowienia wyłączające możliwość oferowania przez operatora usług dodatkowych, w tym usług nieliniowych. W zakresie, w jakim wprowadzają one zakaz świadczenia abonentom usług nagrywania, naruszają art. 23¹ ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, statuujący uprawnienia osób fizycznych w ramach dozwolonego użytku osobistego. Na podstawie tego przepisu, abonenci mogą m.in. wykonywać pojedyncze kopie utworów udostępnianych w ramach danego programu telewizyjnego, a następnie odtwarzać je w sposób niezwiązany z wykonywaniem działalności gospodarczej. Świadczenie przez operatora usług nagrywania poprzez oferowanie dekodera posiadającego taką funkcję lub udostępnienie nagrywarki sieciowej (nPVR) nie stanowi naruszenia praw pokrewnych, przysługujących nadawcy do nadań programu. Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 29 listopada 2017 roku, takie działania stanowią jedynie czynność techniczną pośredniczenia w wykonywaniu przez abonenta uprawnień w ramach dozwolonego użytku osobistego.

Wprowadzenie przez nadawców bezwzględnego zakazu świadczenia względem programów must carry – must offer usług dodatkowych, nie tylko nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, ale także negatywnie oddziałuje na konkurencję na rynku usług telekomunikacyjnych, znacznie ją ograniczając. Zdecydowana większość nadawców programów must carry – must offer posiada własne platformy telewizyjne, za których pośrednictwem oferuje abonentom usługi nagrywania lub udostępnia możliwość świadczenia takich usług wyłącznie innym podmiotom zarządzającym takimi platformami. Wskazane działania bezpośrednio uderzają w rynek małych i średnich operatorów, wykluczając ich od świadczenia usług dodatkowych.

Negocjowanie umów licencyjnych z nadawcami

Podsumowując, prawidłowe wykonanie przez nadawcę obowiązku dotyczącego rozpowszechniania programów must carry – must offer bezpośrednio oddziałuje na realizację przez operatora obowiązku oferowania tych programów telewizyjnych abonentom. Mając świadomość konieczności rozprowadzania programów must carry – must offer przez operatorów, nadawcy starają się często forsować niekorzystne oraz niezgodne z ustawą o radiofonii i telewizji warunki umów licencyjnych na reemisję, wymuszając ich akceptację na operatorach. Z obawy przed grożącymi na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych konsekwencjami, w tym odpowiedzialnością karną, operatorzy często na nie przystają, godząc się na wprowadzenie ukrytych, jednorazowych opłat przez nadawców czy na ograniczenie możliwości świadczenia usług dodatkowych względem programów must carry – must offer. Warto znać swoje prawa i podejmować negocjacje z nadawcami, z korzyścią nie tylko dla siebie, ale także dla abonentów.